AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

MEMORIAL

 SUMÁRIO

VOTO DO RELATOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

A PERSONALIDADE DO NASCITURO

A redação controversa do Código Civil de 1916

O Pacto de São José da Costa Rica

O Código Civil de 2002

A posição hierárquica do Pacto de São José da Costa Rica

A peculiaridade do direito do nascituro à personalidade

A Emenda Constitucional 45/2004 e seus efeitos

O voto do Ministro Celso de Mello no HC 87.585-8 TO

A PERSONALIDADE DO EMBRIÃO

A SUPOSTA EXISTÊNCIA DO ABORTO LEGAL

O EMBRIÃO HUMANO E O OVO DE TARTARUGA 

O EMBRIÃO HUMANO E A MORTE ENCEFÁLICA 

O DESTINO DOS EMBRIÕES HUMANOS “EXCEDENTÁRIOS”

O SER HUMANO COMO MATERIAL CIENTÍFICO

As experiências científicas nazistas 

A história se repete? 

A dignidade da pessoa humana

CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS: MAIS DE 25 ANOS DE FRACASSO 

“Um certo sensacionalismo faz parte do jogo”

“A gente tenta dourar um pouquinho a pílula”

O SUCESSO CRESCENTE DAS CÉLULAS-TRONCO ADULTAS

As células-tronco pluripotentes induzidas

CONCLUSÕES

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

Proposta pelo Procurador Geral da República contra o artigo 5º da Lei nº 11.105 (“Lei da Biossegurança”), de 24 de março de 2005, que permite a destruição de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia.

MEMORIAL

No dia 30 de maio de 2005, o Procurador Geral da República Dr. Cláudio Lemos Fonteles ajuizou a ADI 3510 contra o artigo 5° da Lei de Biossegurança (Lei n.º 11.105/05) que permite a destruição de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia, alegando que tal dispositivo contraria a inviolabilidade do direito à vida humana previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.

O processo foi distribuído para o Ministro Carlos Ayres Britto, o qual, acatando pedido da Procuradoria Geral da República, determinou realização de uma audiência pública no Supremo Tribunal Federal com autoridades do mundo científico no dia 20 de abril de 2007, sobre a questão do início da vida humana.

No dia 5 de março de 2008, a Suprema Corte iniciou o julgamento. O relator Ministro Carlos Ayres Britto, votou pela improcedência do pedido formulado na ação. O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito pediu vista dos autos, tendo como conseqüência a suspensão da votação. No entanto, a Ministra Ellen Gracie, presidente do Tribunal, resolveu antecipar seu voto, acompanhando o relator, ou seja, manifestando-se pela improcedência do pedido.

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VOTO DO RELATOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

 

O relator alegou em síntese, que a proteção constitucional do direito à vida não atinge o embrião humano fertilizado in vitro. Isso de deve ao silêncio da Constituição Federal sobre o início da vida humana (“silêncio de morte”, segundo trocadilho formulado pelo ministro) e à afirmação contida no artigo 2º (primeira parte) do Código Civil de que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”. O nascituro então, conclui o ministro, não é pessoa, mas expectativa de pessoa. Não tem direitos, mas expectativa de direitos. A inviolabilidade do direito à vida só é garantia para o nativivo, ou seja, para aquele que nasceu com vida, pois só este é pessoa.

O Código Civil, em seu artigo 2º (segunda parte) põe a salvo “os direitos do nascituro”, não porque ele seja pessoa, interpreta o relator, mas porque está a caminho de tornar-se pessoa. Trata-se de um transbordamento do princípio da dignidade da pessoa humana, que atinge até quem (ainda) não é pessoa (o nascituro), protegendo seus direitos.

A incriminação do aborto, argumenta o ministro, não significa que a lei reconheça a presença de duas pessoas: a gestante e o nascituro. Se assim fosse, todo e qualquer aborto seria inconstitucional, inclusive o previsto nos incisos I e II do artigo 128 do Código Penal. Para o ministro, a prática do aborto nessas duas hipóteses equivaleria à aplicação da “pena de morte” a uma pessoa pré-natal, o que é proibido pela alínea a do inciso XLVII do artigo 5º da Constituição Federal. O ministro, porém, afirma que nenhuma realidade ou forma de vida pré-natal é pessoa. Logo, a lei infraconstitucional pode protegê-la, mas não tem a obrigação de fazê-lo sempre e sem exceções.

O relator chega a essa conclusão jurídica embora reconhecendo explicitamente que “o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino” [1]. O zigoto humano, porém, não é pessoa “porque assim é que preceitua o Ordenamento Jurídico Brasileiro”[2].

Além disso, em se tratando de fertilização extracorpórea, diz o relator, o concebido não é nascituro, pelo menos enquanto não for introduzido no útero feminino. Sua destruição não se enquadra no crime de aborto previsto pelo Código Penal. Ele não está a caminho do nascimento, mas confinado in vitro, sem qualquer possibilidade de progressão.

O casal, no entendimento do ministro, ao recorrer à fertilização extracorpórea, não está obrigado a aproveitar todos os óvulos eventualmente fecundados. Os embriões “excedentários” não mantêm com seus genitores o mesmo vínculo de proximidade física e afetividade que costumam ter os embriões fecundados naturalmente. Então, conclui o relator, na impossibilidade de mantê-los congelados indefinidamente, pode-se, com a autorização dos pais, destruí-los para os fins previstos pelo artigo 5º da Lei de Biossegurança.

No final de seu voto, o ministro vai além. No caso de um embrião excedentário fertilizado in vitro não existe pessoa humana “nem mesmo como pura potencialidade”[3], uma vez que lhe falta o cérebro. Tal embrião “é algo que jamais será alguém”[4]. Essa conclusão é extraída de um paralelo com a Lei de Transplantes (Lei 9.434/97, art. 3º) que autoriza a retirada “post mortem” de tecidos ou órgãos do corpo humano, uma vez constatada a morte encefálica.

Despojado de personalidade e de proteção jurídica, nada obsta, segundo o ministro, que o embrião congelado seja usado para superar o infortúnio alheio, em benefício da saúde e da ciência.

 

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A PERSONALIDADE DO NASCITURO

 

A redação controversa do Código Civil de 1916

O nó da argumentação do ministro Carlos Ayres Britto está no não-reconhecimento da personalidade do nascituro.

Na vigência do Código Civil de 1916, o seu artigo 4º trazia a seguinte redação:

“A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.

Esse dispositivo foi causa de incontáveis discórdias entre os civilistas. Se o nascituro não é pessoa, ele não poderia ter direitos. Quando muito, teria expectativa de direitos. No entanto, a lei punha a salvo os direitos (no plural) — atuais, e não em potência — do nascituro. Autores como Franco Montoro, Otávio Ferreira Cardoso e, sobretudo, Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida, fazendo uma interpretação sistemática do Código Civil, afirmavam que o nascituro é propriamente pessoa, não obstante a redação controversa daquele artigo.

 

O Pacto de São José da Costa Rica

Contudo, a primeira parte desse artigo (“a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida) foi revogada pelo Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.

Trata-se de uma Convenção Americana sobre Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de 1969. Foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observância em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678).

Com efeito, diz o § 1º, artigo 2º, do Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução ao Código Civil: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule matéria de que tratava a lei anterior”.

Diz a referida Convenção em seu artigo 1º, n. 2: “Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano”. (destacou-se)

Diz ainda o inciso I do artigo 4ª da mesma Convenção: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral,desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.” (destacou-se)

Como se pode verificar, o Pacto de São José da Costa Rica (como é conhecida a Convenção) diz inequivocamente que “pessoa é todo ser humano”, sem fazer qualquer distinção entre o ser humano em sua vida intra e extra-uterina. A expressão “desde o momento da concepção” força-nos a concluir que a palavra “pessoa” se aplica também ao nascituro.

Alguém poderia argumentar que a afirmação “pessoa é todo ser humano” só vale “para os efeitos desta Convenção” (art. 1º, n. 2). E é verdade. Um dos efeitos, porém, primordiais da Convenção é a obrigatoriedade de os Estados-partes reconhecerem a personalidade jurídica de toda pessoa ( = “de todo ser humano”). É o que diz o artigo 3º: “Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica”.

A partir, portanto, de 6 de novembro de 1992, data em que a Convenção se fez direito interno brasileiro, toda “pessoa” (que, para os efeitos da Convenção, é todo ser humano), passou a ter direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

Se, portanto, a primeira parte do artigo 4°, CC/1916 não reconhecia personalidade jurídica ao nascituro, foi revogada por força de uma lei posterior.

Jaques de Camargo Penteado[5] alega que a doutrina da personalidade do nascituro

… culminou com sua consagração no âmbito internacional, tanto que o Pacto de São José de Costa Rica dispõe que ‘pessoa é todo ser humano’ (art. 1º, n.º 2). Além disso, vigora no âmbito interno, posto que adotado pelo Brasil, tanto que já se reflete na jurisprudência nacional.[6]

 

Ao pé da página, o autor cita uma decisão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo[7]:

Em boa hora se vem invocando nos Pretórios o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), que se fez direito interno brasileiro, e que, pois, já não se configura, entre nós, simples meta ou ideal de lege ferenda. É mesmo reclamável seu cumprimento integral, porque essa Convenção foi acolhida sem reservas pelo Estado brasileiro. Parece que ainda não se compreendeu inteiramente o vultoso significado da adoção do Pacto entre nós: bastaria lembrar, a propósito, pela vistosidade de suas conseqüências, que seu art. 2º modificou até mesmo conceito de pessoa versado no art. 4º do Código Civil, já que, atualmente, pessoa, para o direito posto brasileiro, é todo ser humano, sem distinção de sua vida extra ou intra-uterina. Projetos, pois, destinados a viabilizar a prática de aborto direto ou a excluir antijuridicidade para a prática de certos abortamentos voluntários conflitam com a referida Convenção (Habeas Corpus n.º 323.998/6, Tacrim-SP, 11ª Câm., v. un., Rel. Ricardo Dip, j.29.6.1998).

 

Houve, porém, infelizmente, um grande desconhecimento do alcance do Pacto de São José da Costa Rica em face da legislação brasileira. Depois de sua vigência, nenhum doutrinador poderia dizer (mas muitos continuaram dizendo) que o nascituro é mera “expectativa de pessoa” (spes personae), gozando apenas de “expectativas de direitos”.

O Código Civil de 2002

Ao assinar e ratificar o Pacto de São José da Costa Rica, o Brasil comprometeu-se a

… adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades (art. 2º da Convenção).

Assim, o Congresso Nacional, ao instituir o novo Código Civil, deveria, em cumprimento ao compromisso assumido na Convenção, ter modificado a redação do artigo 4º, a fim de assegurar a todo ente humano, nascido ou nascituro, o reconhecimento de sua personalidade jurídica.

Lamentavelmente o novo Código Civil (Lei 10.406/2002), sancionado em 10/01/2002 e em vigor desde 11/01/2003, ignorou totalmente tal compromisso internacional e manteve quase integralmente as palavras do Código de 1916:

“Art. 2º – A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Pergunta-se: a partir do dia 11 de janeiro de 2003, quando o novo Código entrou em vigor, terá havido um retrocesso em relação aos direitos humanos? Em particular, em relação ao mais débil dos entes humanos: o nascituro? Terá tido o novo Código força de revogar o estabelecido em uma Convenção Internacional ? Haverá superioridade hierárquica do Pacto de São José da Costa Rica em relação ao novo Código Civil?

 

A posição hierárquica do Pacto de São José da Costa Rica

Para responder a essa questão, valhamo-nos dos argumentos de Flávia Piovesan. Diz a referida autora:

 

A Carta de 1988 consagra de forma inédita, ao fim da extensa Declaração de Direitos por ela prevista, que os direitos e garantias expressos na Constituição ‘não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’ (art. 5º, parágrafo 2°).

Note-se que a Constituição de 1967, no art. 153, parágrafo 36, previa: ‘A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota’. A Carta de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.

Ora, ao prescrever que ‘os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais’, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica na incorporação pelo texto constitucional destes direitos.

Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional.[8]

(…)

Em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais, um outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Este reconhecimento se faz explícito na Carta de 1988, ao invocar a previsão do art. 5º, parágrafo 2º. Vale dizer, se não se tratasse de matéria constitucional, ficaria sem sentido tal previsão.[9]

 

Até 1977, o Supremo Tribunal Federal afirmava a superioridade dos tratados internacionais sobre as normas ordinárias de direito interno. Citemos novamente Flávia Piovesan:

 

Observe-se que, anteriormente a 1977, há diversos acórdãos consagrando o primado do Direito Internacional, como é o caso da União Federal c. Cia Rádio Internacional do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que um tratado revogava as leis anteriores (Apelação Cível 9.587). Merece também menção um acórdão do STF, em 1914, no Pedido de Extradição n. 07 de 1913, em que se declarava estar em vigor e aplicável um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrária a ele. O acórdão na Apelação Cível n. 7.872 de 1943, com base no voto de Philadelpho de Azevedo, também afirma que a lei não revoga o tratado. Ainda neste sentido está a Lei n. 5.172 de 25/10/66 que estabelece: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhe sobrevenha”.[10]

 

Esse entendimento mudou a partir do julgamento do Recurso Extraordinário 80.004 em 1977, que adotou a tese da paridade entre o tratado internacional e a lei federal, estando ambos em mesmo nível hierárquico. A este respeito, comenta Valerio de Oliveira Mazzuoli:

 

A nova posição da Excelsa Corte, entretanto, enraizou-se de tal maneira que o min. Francisco Rezek emitiu pronunciamento de forma assaz contundente, dizendo da ‘prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isso importasse o reconhecimento da afronta, pelo país, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio (Extradição n° 426, in RTJ 115/973)’.[11]

 

Para agravar a situação, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Habeas Corpus 72.131-RJ (22.11.1995), declarou explicitamente que o Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, VII) não tinha o poder de proibir a prisão civil por dívida do depositário infiel, prevista na Constituição Federal (art. 5º, LXVII), posição essa que foi reiterada em diversos julgados.

O novo Código Civil, à semelhança do anterior, reconhece vários direitos ao nascituro, entre eles: o de receber doação mediante representante legal (art. 542), o de receber um curador (art. 1779) e o de ser beneficiado por herança (art. 1798). Mas persiste com a redação obsoleta e contraditória de que a personalidade civil só começa com o nascimento com vida (art. 2º).

Até pouquíssimo tempo, o Supremo Tribunal Federal vinha-se demonstrando propenso a declarar que uma nova lei ordinária tem o condão de afastar a aplicação de um tratado anteriormente celebrado.

Com todo o respeito devido à Suprema Corte, prevalecendo esse entendimento, seria razoável que o Brasil não mais assinasse tratados internacionais. Pois os compromissos solenemente assumidos perante as nações sempre poderão ser descumpridos por uma simples lei ordinária. Um exemplo ilustrativo é a obrigação assumida pelo Brasil no Pacto de São José da Costa Rica de não restabelecer a pena de morte:

“Art. 4 – III – Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.”

Tal dispositivo é totalmente inócuo, uma vez que, se o legislador nacional decidir instituir a pena de morte,[12] sua vontade prevalecerá sobre o anterior compromisso internacional. Para que servem então os tratados e convenções?

 

A peculiaridade do direito do nascituro à personalidade

No caso do direito do nascituro à personalidade jurídica, há uma peculiaridade. A Convenção dá a tal direito tamanha importância, que ele não pode ser suspenso nem sequer em caso de guerra, perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência e a segurança do Estado-Parte:

 

Art. 27

1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-Parte, este poderá adotar disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados as exigências da situação, suspendem as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.

2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (Direito ao Reconhecimento da Personalidade Jurídica), 4 (Direito a Vida), 5 (Direito a Integridade Pessoal), 6 (Proibição da Escravidão e Servidão), 9 (Principio da Legalidade e da Retroatividade), 12 (Liberdade de Consciência e de Religião), 17 (Proteção da Família), 18 (Direito ao Nome), 19 (Direitos da Criança), 20 (Direito a Nacionalidade) e 23 (Direitos Políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos. (destacou-se)

 

No entanto, paradoxalmente, uma simples lei ordinária ousou abolir o reconhecimento da personalidade do nascituro.

Poderia algum Estado opor alguma exceção aos direitos consagrados na Convenção, suprimi-los ou limitá-los? Em outras palavras: teria o legislador ordinário poder para negar a personalidade ao nascituro, embora esta tenha sido reconhecida pelo Pacto Internacional?

Vale citar aqui a resposta magistral de Ricardo Henry Marques Dip[13]:

Não se justifica, para mais, diante da ratificação do Pacto de São José pelo Estado brasileiro, nenhuma prática estatal de auxílio ao abortamento direto, nem a omissão do Governo na ajuda material e psicológica às mulheres que engravidam vítimas de estupro, a fim de que evitem a prática do delito de aborto, embora, in casu, não–punível.

Não parece nunca demasiado, a propósito, considerar o preceito do artigo 29 do Pacto de São José:

‘Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

a. Permitir a alguns dos Estados–partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá–los em maior medida que a prevista nela’.[14]

 

A Emenda Constitucional 45/2004 e seus efeitos

A Emenda Constitucional n.° 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou ao artigo 5° da Carta Magna o parágrafo terceiro:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

 

O objetivo do constituinte derivado foi acabar com a celeuma acerca do nível hierárquico dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos. No entanto, o tiro poderia ter saído pela culatra, conforme previu Valério de Almeida Mazzuoli quando a PEC 2.920/2000 (que deu origem à EC 45/04) ainda estava em tramitação:

 

A celeuma que esta emenda causará, se aprovada, será enorme, principalmente porque se sabe que o Brasil já cumpriu quase todos os seus compromissos internacionais relativos a direitos humanos, faltando poucos instrumentos de âmbito global a serem ratificados. Dessa forma, se aprovada a Emenda, não se saberá mais em qual status normativo estarão todos os tratados de direitos humanos já ratificados e em vigor no Brasil, a exemplo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José), do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e vários outros.[15]

 

Após a promulgação da Emenda, de fato a divergência ficou instaurada. Alguns defensores do status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos lamentaram a inserção do parágrafo 3° ao artigo 5°, uma vez que teria reduzido ao nível de lei ordinária os tratados celebrados antes de 31 de dezembro de 2004.[16] Só os tratados posteriores a essa data poderiam adquirir nível constitucional, e ainda assim, só depois de um dificultoso processo, com a aprovação de três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional.

Mazzuoli continuou sustentando que

… o novo § 3°, introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004 (…), não afeta os tratados internacionais sobre direitos humanos já ratificados anteriormente pelo Brasil, valendo tão somente para os tratados ratificados depois de sua entrada em vigor e, ainda assim, para atribuir-lhes equivalência de emenda constitucional, e não para dar o status de ‘norma constitucional’ que eles já detêm (uma vez que ampliam o núcleo material mínimo da Constituição, ou seja, o seu ‘bloco de constitucionalidade’).[17]

 

Esse também foi o entendimento de Flávia Piovesan. Segundo ela, o parágrafo 3º serviu para criar duas categorias de tratados de direitos humanos: os apenas materialmente constitucionais (por força do art. 5º, §2°, CF) e os materialmente e formalmente constitucionais (por força do art. 5°, §3°, CF). Estes últimos, “equivalentes a emendas constitucionais” não são suscetíveis de denúncia, ao passo que os primeiros podem ser denunciados:

Desde logo, há que se afastar o entendimento de que, em face do § 3º do art. 5º, todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois não teriam obtido o quorum de três quintos demandado pelo aludido parágrafo. Reitere-se que, por força do art. 5º, § 2º, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais. O quorum qualificado está tão-somente a reforçar tal natureza constitucional, ao adicionar um lastro de formalmente constitucional. (…) Vale dizer que com o advento do § 3º do art. 5º surgem duas categorias de tratados de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força de § 2º do art. 5º. Para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal.

Ainda que todos os tratados de direitos humanos sejam recepcionados em grau constitucional, por veicularem matéria e substância essencialmente constitucional, importa realçar a diversidade de regimes jurídicos que se aplica aos tratados apenas materialmente constitucionais e aos tratados que, além de materialmente constitucionais, também são formalmente constitucionais. E a diversidade de regimes jurídicos atém-se à denúncia, que é o ato unilateral pelo qual um Estado se retira de um tratado. Enquanto os tratados materialmente constitucionais podem ser suscetíveis de denúncia, os tratados material e formalmente constitucionais não podem ser denunciados.[18]

 

Afortunadamente, Francisco Rezek, ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, que sempre defendeu a tese da supremacia da Constituição Federal sobre os tratados internacionais de direitos humanos, mudou de posicionamento a partir da Emenda Constitucional 45/04:

No desfecho do extenso rol de direitos e garantias individuais do art. 5º da Constituição um segundo parágrafo estabelece, desde 1988, que aquela lista não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios consagrados na carta, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Sobre esta última categoria nada se ouviu nos anos seguintes do Supremo Tribunal Federal, cuja maioria era entretanto pouco receptiva à idéia de que a norma assecuratória de algum outro direito, quando expressa em tratado, tivesse nível constitucional. Isso resultava provavelmente da consideração de que, assim postas as coisas, a carta estaria dando ao Executivo e ao Congresso, este no quorum simples da aprovação de tratados, o poder de aditar à lei fundamental; quem sabe mesmo o de mais tarde expurgá-la mediante a denúncia do tratado, já então — o que parece impalatável — até pela vontade singular do governo, habilitado que se encontra, em princípio, à denúncia de compromissos internacionais. As perspectivas da jurisprudência, nesse domínio, pareciam sombrias quando se levavam em conta algumas decisões majoritárias que o Supremo tomou na época a propósito da prisão do depositário infiel (ou daqueles devedores que o legislador ordinário brasileiro entendeu de assimilar ao depositário infiel), frente ao texto da Convenção de São José da Costa Rica.

A questão não subsiste a partir de agora, resolvida que foi pelo aditamento do terceiro parágrafo ao mesmo artigo constitucional: os tratados sobre direitos humanos que o Congresso aprove com o rito da emenda à carta — em cada casa dois turnos de sufrágio e o voto de três quintos do total de seus membros — integrarão em seguida a ordem jurídica no nível das normas da própria Constituição. (…)

Uma última dúvida diz respeito ao passado, a algum eventual direito que um dia se tenha descrito em tratado de que o Brasil seja parte — e que já não se encontre no rol do art. 5°. Qual o seu nível? Isso há de gerar controvérsia entre os constitucionalistas, mas é sensato crer que ao promulgar esse parágrafo na Emenda constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, sem nenhuma ressalva abjuratória dos tratados sobre direitos humanos outrora concluídos mediante processo simples, o Congresso constituinte os elevou à categoria dos tratados de nível constitucional. Essa é uma equação jurídica da mesma natureza daquela que explica que nosso Código Tributário, promulgado a seu tempo como lei ordinária, tenha-se promovido a lei complementar à Constituição desde o momento em que a carta disse que as normas gerais de direito tributário deveriam estar expressas em diploma dessa estatura.[19]

 

Segundo Rezek, portanto, por força da EC 45/04 houve uma espécie de “recepção” dos tratados anteriormente celebrados, promovidos ao nível constitucional, entre os quais o Pacto de São José da Costa Rica, que assegura o reconhecimento da personalidade do nascituro.

 

 

O voto do Ministro Celso de Mello no HC 87.585-8 TO

No dia 12 de março de 2008, o Ministro Celso de Mello proferiu um voto no julgamento do Habeas Corpus 87.585-8 Tocantins, que marca uma mudança de posição do Supremo Tribunal Federal acerca dos tratados internacionais de direitos humanos, em particular, do Pacto de São José da Costa Rica.

Seu extenso voto de 54 páginas cita inúmeros autores, inclusive Flávia Piovesan, Valério de Almeida Mazzuoli e Francisco Rezek, já citados acima. O cerne do problema, diz o Ministro é o seguinte:

A questão básica suscitada na presente causa consiste em saber se ainda subsiste, no direito positivo brasileiro, no plano infraconstitucional da legislação interna, a prisão civil do depositário infiel, considerado o que dispõem a Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de São José da Costa Rica (Art. 7º, § 7º) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 11).[20]

 

Sobre esse tema, o Ministro admite ter mudado de entendimento:

Após longa reflexão sobre o tema em causa, Senhora Presidente – notadamente a partir da decisão plenária desta Corte na ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (RTJ 179/493-496) -, julguei necessário reavaliar certas formulações e premissas teóricas que me conduziram, então, naquela oportunidade, a conferir, aos tratados internacionais em geral (qualquer que fosse a matéria neles veiculada), posição juridicamente equivalente à das leis ordinárias.[21]

 

Cita o Ministro Gilmar Mendes, que defende a “supralegalidade” dos tratados e convenções de direitos humanos, ou seja, uma posição inferior à da Constituição, mas superior à da legislação ordinária:

“Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de ‘supralegalidade’ aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demaisatos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de ‘supralegalidade’.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.”

Cita ainda o voto do ex-Ministro Sepúlveda Pertence (RHC 79.785/RJ) no sentido de admitir a prevalência dos tratados internacionais de direitos humanos sobre legislação interna infraconstitucional do Estado Brasileiro[22]. No entanto, Celso de Mello vai além e admite que a posição de tais tratados não é apenas “supralegal” mas propriamente constitucional, conforme orientação doutrinária de Flávia Piovesan, Valério de Almeida Mazzuoli e Francisco Rezek, entre outros:

Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 – RTJ 179/493-496),inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos…[23]

 

Essa mudança de pensamento já havia sido tomada pelo Ministro Ilmar Galvão, em conforme afirma Celso de Mello:

Não foi por outra razão que o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no presente caso, reconsiderando o seu anterior entendimento, tal como eu próprio ora façoneste julgamento, destacou, em momento que precedeu a promulgação da EC nº 45/2004, que o § 2º do art. 5º da Constituição – verdadeira cláusula geral de recepção – autoriza o reconhecimento de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia constitucional, em face da relevantíssima circunstância de que viabilizam a incorporação, ao catálogo constitucional de direitos e garantias individuais, de outras prerrogativas e liberdades fundamentais,que passam a integrar, subsumindo-se ao seu conceito, o conjunto normativo configurador do bloco de constitucionalidade.[24]

 

Celso de Mello não apenas revê sua posição como convida a Suprema Corte a fazê-lo:

Tenho para mim, desse modo, Senhora Presidente, que uma abordagem hermenêutica fundada em premissas axiológicas que dão significativo realce eexpressão ao valor ético-jurídico – constitucionalmente consagrado (CF, art. 4º, II) – da “prevalência dos direitos humanos” permitirá, a esta Suprema Corte, rever a sua posição jurisprudencial quanto ao relevantíssimo papel, à influência e à eficácia (derrogatória e inibitória) das convenções internacionais sobre direitos humanos no plano doméstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro.[25]

 

Novamente, o Ministro fala de sua mudança de pensamento:

 

Como precedentemente salientei neste voto, e após detida reflexão em torno dos fundamentos e critérios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ179/493-496, v.g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, superioridade jurídica em faceda generalidade das leis internas brasileiras, reconhecendo, a referidas convenções internacionais, nos termos que venho de expor, qualificação constitucional.[26]

 

Ao final, Celso de Mello explica porque defere o pedido de “habeas corpus”, invalidando ordem de prisão civil decretada com base no Decreto nº 1.102, de 21/11/1903, artigo 11, nº. 1 e artigo 34, 4º:

É que existe evidente incompatibilidade material superveniente entre referidas cláusulas normativas e o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), incorporado, em 1992, ao direito positivo interno do Brasil, como estatuto revestido de hierarquia constitucional, por efeito do § 2° do art. 5° da Constituição da República.[27]

 

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A PERSONALIDADE DO EMBRIÃO

Conforme exposto acima, de acordo com nova orientação da Suprema Corte, o Pacto de São José da Costa Rica goza de status constitucional. Os defensores do aborto costumam recorrer ao artigo 4º da referida Convenção para sublinhar a expressão “em geral”:

Art. 4º, I :Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Segundo tais autores, a Convenção parece admitir uma exceção para o aborto, uma vez que a proteção legal à vida da pessoa somente “em geral” remonta ao momento da concepção.

Tal interpretação, que é sujeita também a críticas,[28] não vem ao caso. O que se deseja, na presente questão, não é saber se o Pacto de São José instituiu ou não a inviolabilidade do direito à vida. O que importa é saber se essa Convenção determinou ou não o direito ao reconhecimento da personalidade de todo ser humano. A resposta é afirmativa, e é dada pelo artigo 3º:

Artigo 3º: Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

Note-se que o dispositivo não faz exceção alguma a esse direito. Não está escrito “em geral” ou qualquer outra expressão que possa significar excepcionalidade. O reconhecimento da personalidade jurídica é, portanto, um direito (de nível constitucional, como foi visto) de toda pessoa, sem exceção. Mas, o que é pessoa? A essa pergunta, a Convenção dá uma resposta cristalina em seu artigo 1º:

Artigo 1º, n. 2: “Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano”.

A expressão “todo ser humano” engloba o ser humano já nascido, o ser humano em gestação no útero materno, mas também o ser humano originado por fertilização extracorpórea e congelado em nitrogênio líquido.

Que o embrião originado in vitro seja um ser humano, até o Ministro Carlos Ayres Britto o admite em seu voto: “o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino” [29].

Portanto, a referida Convenção, agora reconhecida como norma constitucional, já não admite a distinção feita pelo Ministro relator entre:

a) o ser humano nascido com vida: somente este reconhecido como “pessoa”;

b) o nascituro no útero materno: o ser humano com espectativa de tornar-se pessoa se nascer com vida;

c) o embrião excedentário: que nem sequer teria potencialidade de tornar-se pessoa.

Tal distinção cai totalmente por terra, uma vez que, segundo norma de nível “constitucional”, todo ser humano (sem distinções) tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

 

Em síntese:

• A inviolabilidade do direito à vida è dada pelo próprio caput do artigo 5º da Constituição Federal.
• O sujeito de tal inviolabilidade è dado pelos artigos 3º e 1º, n. 2 do Pacto de São José da Costa Rica: “todo ser humano”.

As conclusões necessárias deste raciocínio são:

1) É inconstitucional a primeira parte do artigo 2º do Código Civil (“a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”).

2) É inconstitucional o artigo 5º da Lei nº 11.105 (“Lei da Biossegurança”), de 24 de março de 2005, que permite a destruição de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia.

 

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A SUPOSTA EXISTÊNCIA DO ABORTO LEGAL

Para corroborar sua tese de que o nascituro não goza de proteção constitucional, o relator Carlos Ayres Britto citou o artigo 128 do Código Penal, que dispõe:

Artigo 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

 

Para o Ministro, essas duas hipóteses de aborto “legal” seriam proibidas caso a Constituição Federal desse ao nascituro o tratamento de uma pessoa.

Inicialmente, é preciso advertir que esse artigo não “permite” a prática do aborto. Nem sequer exclui o crime. A redação “não se pune” exclui tão-somente a pena, e é típica das chamadas escusas absolutórias. No caso, a lei não aplica a pena se o aborto já foi consumado, mas não dá permissão prévia para abortar.

Se, ao invés, se quiser entender – como o fez o ministro relator – que tal dispositivo “permite” a provocação do aborto, é forçoso concluir que ele não foi recepcionado pela Constituição Federal.

Ou seja, é a norma infraconstitucional (no caso, o Código Penal) que deve conformar-se à Constituição e não o inverso.

 

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O EMBRIÃO HUMANO E O OVO DE TARTARUGA

Em sua sustentação oral, o advogado Ives Gandra da Silva Martins, procurador da CNBB como “amicus curiae” falou sobre o absurdo de a Lei de Biossegurança autorizar o descarte de embriões humanos, quando a legislação ambiental protege até os ovos de tartaruga. Ele se referia à Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (Lei dos Crimes Ambientais), que dispõe em seu artigo 29:

Art. 29.    Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena – detenção de seis meses a um ano, e multa.

§  1º.       Incorre nas mesmas penas:

[…]

III – quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida licença, permissão ou autorização da autoridade competente.

Em uma entrevista dada à Folha de São Paulo, o ministro rebateu a comparação de Ives Gandra:

“Discordo da comparação que o Ives [Gandra Martins, advogado da CNBB] fez entre o embrião humano e o ovo da tartaruga [protegido por legislação ambiental]. O ovo da tartaruga saiu do corpo da mãe, já com todas as suas características genéticas. Ao passo que o que saiu da mulher não foi um embrião, foi um ovo singelo, sem fecundação. As características genéticas vêm com a fecundação, mas no caso ela não se deu no corpo da mulher.”[30]

De fato, entre o ovo de tartaruga protegido e o embrião humano a ser descartado há algumas diferenças. O primeiro pertence a uma espécie animal; o segundo, à espécie humana. O primeiro, uma vez depositado, não precisa da mãe-tartaruga para se desenvolver; o segundo precisa aninhar-se no útero materno.

Interpretando o raciocínio do ministro, o ovo de tartaruga (que não requer a presença materna para seu desenvolvimento) deve gozar de proteção legal. Ao contrário, o embrião humano (que depende do corpo da mãe para desenvolver-se) pode ser descartado. Ou seja: proteja-se aquele que é mais forte; destrua-se o que é mais fraco. É a total subversão do direito, que existe essencialmente para proteger os débeis.

Além disso, o ovo de tartaruga não goza (nem por “transbordamento”) da tão decantada dignidade humana, a que o Ministro tantas vezes se referiu no seu voto. Negar ao ser humano a proteção que se dá ao ovo de um animal não é um atentado à dignidade humana?

O local onde se dá a fecundação (dentro ou fora do organismo materno) é algo de extrínseco, que não muda a natureza do concebido. Não torna o ovo de tartaruga “mais humano” nem torna o embrião congelado “menos humano”. Trata-se da introdução de um perigoso preconceito: o preconceito de lugar do concebimento.

 

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 O EMBRIÃO HUMANO E A MORTE ENCEFÁLICA

Segundo o ministro relator Carlos Ayres Britto, assim como a parada de funcionamento do encéfalo indica que o indivíduo já morreu, a não existência do cérebro em um embrião fertilizado in vitro significaria que ele não começou a viver. São suas as palavras:

… o embrião ali referido não é jamais uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas que são o anúncio biológico de um cérebro humano em gestação. Numa palavra, não há cérebro. Nem concluído nem em formação. Pessoa humana, por conseqüência, não existe nem mesmo como potencialidade…[31]

 

O ministro relator usou como argumento a Lei 9434, de 3/2/1997 (conhecida como Lei dos Transplantes) que “dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências”:

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

O Conselho Federal de Medicina, em sua Resolução n.º 1.480 de 08/08/1997, estabeleceu critérios para a caracterização da “morte encefálica”. Em seu segundo “considerando”, a resolução diz que “a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte”. O último dos “considerando” – e isto é muito importante – afirma que “ainda não há consenso sobre a aplicabilidade desses critérios em crianças menores de 7 dias e prematuros”. O artigo 3º dessa resolução diz textualmente: “a morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida”.

Hoje em dia são abundantes na literatura médica as críticas aos critérios adotados para a chamada “morte encefálica”. Segundo vários pesquisadores, tais critérios seriam apenas um prognóstico (o paciente está prestes a morrer), mas não um diagnóstico (o paciente já morreu). Argumentam que o critério da chamada morte encefálica só foi introduzido para justificar a remoção precoce de órgãos vitais para fins de transplante.

No entanto, ainda que consideremos válidos os critérios estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, salta aos olhos que não se pode concluir que o embrião humano é um ente “morto” simplesmente porque não emite ondas cerebrais. Com efeito, ao se referir à morte, a Resolução fala em uma “parada total e irreversível das funções encefálicas”. Ora, só pode parar aquilo que está em movimento. Só pode morrer o que está vivo.

Note-se que o Conselho Federal de Medicina não se refere à ausência de funções encefálicas, mas à sua perda, à sua parada. É, portanto, pressuposto essencial para passar pelo evento denominado morte que o ente humano tenha estado anteriormente vivo.

A ausência do encéfalo (do qual o cérebro é uma parte) por si só não significa nada. Uma pedra não tem encéfalo e não emite ondas cerebrais. No entanto, ela não está “morta”, uma vez que nunca esteve viva. Ela é um ente bruto, e não um ente vivo que já morreu. Um nascituro de menos de seis semanas não emite ondas cerebrais, mas nem por isso está “morto”. Se ele não as emite, é pelo simples fato de seu cérebro ainda não ter sido formado. A vida humana, porém, está presente “desde a concepção”, e é a partir desse momento (e não a partir da emissão de ondas cerebrais) que “a lei põe a salvo os direitos do nascituro” (art. 2º, Código Civil). É, portanto, um erro grave servir-se da Lei 9434, de 3/2/1997 e da Resolução n.º 1.480 de 08/08/1997 do CFM, para concluir que o embrião humano está “morto”.

Note-se ainda que tais critérios não são aplicáveis com segurança a crianças “menores de 7 dias e prematuros”. Com maior razão, não se podem aplicar tais critérios à criança que ainda não nasceu ou àquela que ainda não foi implantada no útero materno.

 

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O DESTINO DOS EMBRIÕES HUMANOS “EXCEDENTÁRIOS”

Quando se apresenta a fotografia de um bebê como Louise Brown, originada por fertilização in vitro e nascida em 1978, esconde-se o número de quantos de seus irmãos foram sacrificados durante o procedimento. O percentual de sucesso da FIVET (fertilização in vitro e transferência de embrião) é compreendido entre 14 e 20 por cento[32]. Este é o percentual dos embriões transferidos que chegam a nascer. O sucesso ainda é bem menor se considerarmos o número de embriões concebidos que não chegam sequer a ser transferidos. A perda total de embriões chega a 93-94 por cento![33] Uma tragédia como essa não é admissível em um país civilizado.

Na Itália, em 19 de fevereiro de 2004 o Parlamento aprovou a Lei n. 40, “Norma em matéria de procriação medicamente assistida”,[34] que protege o embrião humano originado por fertilização in vitro. Essa lei proíbe a destruição e a crioconservação (congelamento) de embriões (art. 14, 1), a produção de embriões em número superior ao necessário para um único implante, e que nunca poderá ser superior a três (art. 14, 2), e a “redução embrionária” em caso de gravidez múltipla (art. 14, 3). Quem praticar qualquer dessas condutas é punido com até três anos de reclusão, e com multa de 50.000 a 150.000 euros (art. 14, 6).

Essa lei, que está longe de ser perfeita, tem o mérito inegável de extinguir a discriminação contra o concebido. Este último é expressamente reconhecido como sujeito de direitos, logo no artigo 1º:

1. A fim de favorecer a solução dos problemas reprodutivos derivados da esterilidade ou da infertilidade humana, é permitido o recurso à procriação medicamente assistida, sob as condições e segundo as modalidades previstas pelo presente lei, que assegura os direitos de todos os sujeitos co-envoltos, inclusive o concebido. [35]

Com a entrada dessa lei em vigor, surgiu um problema ético: que destino dar aos embriões humanos já congelados? Em resposta a essa questão, o “Comitato Nazionale per la Bioetica ” do governo italiano emitiu em 18 de novembro de 2005 um parecer intitulado “A adoção para o nascimento (APN) dos embriões crioconservados e residuais derivados da procriação medicamente assistida (PMA)”[36].

O Comitê, em seu parecer, rebate um argumento muito utilizado hoje no Brasil: o risco de degeneração dos embriões por causa do tempo transcorrido em crioconservação (“il rischio di una degenerazione degli embrioni a causa del tempo trascorso in crioconservazione”) e adverte: esse argumento não encontra fundamento da literatura científica, pela qual não existem hoje evidências de perda de vitalidade nos embriões, mesmo depois de muitíssimos anos de crioconservação (“è comunque questo un argomento che non trova fondamento nella letteratura scientifica, per la quale non esi-stono ad oggi evidenze di perdita di vitalità negli embrioni, anche dopo moltissimi anni di crioconservazione”)[37]. É, portanto, totalmente arbitrário o prazo de três anos contido no inciso II do artigo 5º da Lei de Biossegurança[38]. Tomemos como exemplo, no Brasil, o pequeno Vinícius, que nasceu em 2007 em Bauru, depois de ter permanecido oito anos congelado[39]. Ou então, mencionemos a pequena Laina Beasley, nascida na Califórnia em 2005 depois de treze (13) anos de congelamento![40]

Congelar um embrião – ou qualquer outro ser humano – é uma prática inumana que foi proibida na Itália pela Lei n. 40, de 19 de fevereiro de 2004. Mas que fazer com os embriões já congelados? O Comitê de Bioética propôs a APN — adoção para o nascimento (“adozione per la nascita”) — de tais crianças, algo semelhante à adoção do nascituro, prevista no Brasil desde o Código Civil de 1916 (art. 372), com as seguintes recomendações:

1) que sejam introduzidas no ordenamento normas que prevejam a liceidade e a modalidade de recurso à APN em favor dos embriões crioconservados e em estado objetivo de abandono;

2) que tal estado de abandono venha legalmente certificado e qualificado com critérios rigorosos;

3) que a lei formule critérios apropriados para a individualização dos casais ou das mulheres que se ofereçam à APN;

4) que a prática da APN seja garantida contra toda forma de comercialização ou lucro;

5) que ao nascido da APN venha reconhecido o mesmo estatuto jurídico previsto em geral pelos nascidos da PMA (“procriação medicamente assistida”).[41]

Este parecer do Comitê de Bioética do Governo Italiano indica-nos uma saída ética para o impasse criado pelos laboratórios de fertilização in vitro. Uma saída humana, que não é simplesmente matar (ainda que com as melhores intenções), mas implantar no útero de voluntárias que resolvam tornar-se mães adotivas, com reconhecimento legal da adoção.

Nos Estados Unidos, há várias organizações que facilitam a adoção de embriões congelados, entre as quais: Embryos Alive, Snowflakes e National Embryo Donation Center. Bradley Mattes, diretor executivo de Embryos Alive, estima que haja nos EUA 400.000 embriões humanos congelados, como excedentes de fertilização “in vitro”. Segundo o mesmo autor, “relata-se que há atualmente mais pais querendo adotar embriões do que o número de embriões disponível”.[42]

Vê-se que está muito longe de ser verdade a afirmação de que os embriões humanos brasileiros irão inevitavelmente para o lixo se não forem mortos e usados para pesquisas. A adoção é uma solução perfeitamente acessível também aos casais brasileiros.

 

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O SER HUMANO COMO MATERIAL CIENTÍFICO

 

As experiências científicas nazistas

Ninguém pode negar que os experimentos feitos pelos nazistas trouxeram contribuição para a ciência.

“Por exemplo, os nazistas de Dachau, usando água gelada para testes, foram os primeiros a baixar experimentalmente a temperatura do corpo humano até 26,3 graus centígrados – isso para descobrir as melhores maneiras de reanimar pilotos da Luftwaffe derrubados nas águas gélidas do Norte. Os cientistas nazistas descobriram que o método mais eficiente era o rápido reaquecimento em água quente. Os testemunhos em Nuremberg revelaram que o doutor Sigmund Rascher, que supervisionou esses hediondos testes hipotérmicos, apresentou com destaque suas descobertas num simpósio médico em 1942, num estudo intitulado ‘Problemas médicos que surgem no mar e no inverno’” (BLACK, Edwin. Guerra contra os fracos: a eugenia e a campanha dos Estados Unidos para criar uma raça dominante. São Paulo: A Girafa, 2003. p. 602).

“Outro caso envolveu os médicos nazistas Hallervorden e Spatz. Em 1922, eles haviam identificado, com sucesso, uma rara e devastadora doença do cérebro, causada por mutação genética. A doença se tornou conhecida como síndrome Hallervorden-Spatz. Durante a era Hitler, enquanto trabalhavam no Instituto Kaiser Wilhelm para a Pesquisa do Cérebro, Hallervorden e Spatz desenvolveram sua pesquisa utilizando centenas de cérebros coletados entre as vítimas do T-4” (idem. p. 604).

Alguém diria que esses importantes resultados alcançados não justificam o extermínio e a manipulação de pessoas humanas para esse fim. No entanto, os nazistas se defenderiam dizendo que, na verdade, os que serviam de cobaias não eram homens, mas “sub-homens”.

“A maioria considerada inútil e ‘sacrificável’ – judeus, ciganos, russos, e outros prisioneiros subumanos – era que virava forragem científica” (idem. p.583).

Afinal, não era admissível que por preconceitos morais ou por escrúpulos religiosos, a ciência ficasse paralisada…

 

A história se repete?

A aprovação da Lei de Biossegurança (Projeto de Lei 2401/2003) pelo plenário da Câmara dos Deputados, em 2 de março de 2005, foi precedida de inúmeros discursos em favor da “ciência” e contra o “fundamentalismo” moral e religioso, que serve apenas para entravar o progresso. Aos deficientes físicos trazidos para a sessão legislativa foi oferecida a “esperança” de que, no futuro, as pesquisas feitas com a destruição de embriões humanos poderão trazer a cura de suas doenças.

A vitória da “ciência” contra as “trevas” da religião foi comemorada com uma emoção que chegou até às lágrimas. Finalmente os cientistas, libertos de preconceitos morais, poderão fazer progredir a Medicina.

Alguém poderia dizer que os eventuais sucessos de tais pesquisas não podem ser obtidos à custa do extermínio de milhares de seres humanos congelados. No entanto, os defensores da utilização de células-tronco embrionárias já têm a resposta pronta: aqueles embriões não são humanos. São “subumanos”. Por quê? Porque ainda não têm o tubo neural, que se começa a formar a partir do 14º dia^[43]. São lixo descartável. E melhor que jogá-los fora é destruí-los para fins científicos.

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A dignidade da pessoa humana

 

Se estivéssemos diante, não de milhares, mas de um único embrião humano;

Se sua destruição acarretasse não apenas uma vaga esperança de cura, mas uma cura certa;

Se as células extraídas do cadáver desse embrião curassem, não uma, mas todas as doenças do mundo,

ainda assim, por respeito à dignidade da pessoa humana, não poderíamos destruí-lo.

 

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CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS: MAIS DE 25 ANOS DE FRACASSO

Em 1998, Jamie Thomson isolou, pela primeira vez, as células-tronco de embriões humanos. Tais células já eram conhecidas há muito tempo. Sua descoberta se deu em 1981, quando foram isoladas células-troncos de embriões de camundongo^[44]. Em 2006, a revista Nature comemorava 25 anos de pesquisa com células-tronco embrionárias^[45]. Uma história feita de fracassos. Pois até agora, nem sequer em animais se obteve qualquer resultado seguro o bastante para se experimentar tal terapia em pessoas. Essas células crescem rapidamente, formam tumores e são rejeitadas pelo organismo receptor. Mas ainda que, por hipótese, elas trouxessem algum benefício, sua obtenção requereria a destruição de, não milhares, mas milhões de embriões humanos. Um número imensamente superior ao de embriões atualmente congelados. Se há alguma “esperança” de sucesso com tais práticas imorais, ela é muito remota.

 

“Um certo sensacionalismo faz parte do jogo”

Isso é admitido pela própria Dra. Lygia da Veiga Pereira, Livre-docente e chefe do Laboratório de Genética Molecular do Departamento de Biologia e Centro de Estudos do Genoma Humano, da USP, totalmente insuspeita por ter comparecido à audiência pública do STF a fim de defender o uso de embriões humanos. Leiamos o seu sugestivo artigo intitulado “Por enquanto, apenas um fio de esperança”:

“Dra. Lygia, com a aprovação do Projeto de Lei de Biossegurança pela Câmara dos Deputados, quantos pacientes sairão das filas de transplantes?” Gelei com a pergunta feita em entrevista ao vivo, no dia seguinte à aprovação do uso de embriões humanos para a extração de células-tronco (CTs) embrionárias. Ela sintetizava toda a expectativa que a luta por essa aprovação gerou no último ano. Respirei fundo e respondi: “Nenhum…”. Nenhum hoje, nenhum até mesmo nos próximos anos. Mas quem sabe muitos no longo prazo, agora que podemos trabalhar com CTs embrionárias humanas no Brasil. Talvez um certo sensacionalismo faça parte do jogo e tenha sido importante para mobilizar a sociedade e os parlamentares e levar à aprovação do PL de Biossegurança[46].

Essa esperança, que em março de 2005 era apenas “um fio”, não cresceu até hoje. Todas as terapias bem sucedidas ocorreram no campo das células-tronco adultas, que se tem revelado cada vez mais versáteis e promissoras. Note-se que Dra. Lygia admitia na época “um certo sensacionalismo”, que até hoje se tem mostrado presente com as promessas feitas aos deficientes físicos.

 

“A gente tenta dourar um pouquinho a pílula”

A bióloga Mayana Zatz, professora da USP e coordenadora do Centro do Genoma Humano, que também esteve presente à audiência pública do STF em defesa do uso de embriões humanos, admitiu ser necessário “dourar a pílula” a fim de obter recursos financeiros para as pesquisas. O trecho a seguir foi proferido pela bióloga em resposta em resposta à advertência do cientista Marcelo Leite sobre as promessas mirabolantes feitas acerca do Projeto Genoma Humano. Ouçamos com atenção:

“Quem coloca a mão na massa sabe quais são as limitações. Às vezes, você realmente tem de vender o peixe quando precisa de financiamento. Não adianta você dizer: “Olha, vou ficar 20 anos seqüenciando para talvez chegar a um resultado”. A gente tenta dourar um pouquinho a pílula. Mas sabemos que as limitações são enormes e temos um longo caminho pela frente”, disse Zatz.[47]

Pergunta-se: será lícito “dourar a pílula” para obter financiamento? É admissível prometer aos deficientes e à população em geral o sucesso em um campo de pesquisa que até hoje só tem trazido fracasso?

 

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O SUCESSO CRESCENTE DAS CÉLULAS-TRONCO ADULTAS

As células-tronco não se encontram apenas no embrião humano. Encontram-se também na medula óssea, na polpa dentária, na mucosa nasal, no cordão umbilical, na placenta e até no tecido adiposo: estas são conhecidas como células-tronco adultas (CTA). Ao contrário do que se costuma dizer, muitas das CTAs têm capacidade de pluripotência, ou seja, são capazes de regenerar vários tipos de tecidos. Nas palavras da pesquisadora de biologia celular da UNIFESP, Dra. Alice Teixeira Ferreira, “desde 2001 pesquisadores do Instituto do Milênio de Bioengenharia Tecidual vêm tirando pacientes da fila do transplante cardíaco com o sucesso do autotransplante de células-tronco adultas”^[48]. Não se trata de um sonho, mas de uma realidade. Como elas são retiradas do próprio paciente, não ocorre rejeição. Também não produzem tumores. E – o que é o mais importante – não requerem a destruição de embriões humanos.

Enquanto as células-tronco extraídas de embriões humanos continuam, nas palavras insuspeitas de Dra. Lygia, sendo “apenas um fio de esperança”, as células-tronco adultas a cada dia se mostram capazes de regenerar um maior número de tecidos e de curar um maior número de doenças.

Dr. David A. Prentice, PhD da Universidade de Kansas, internacionalmente conhecido como perito em pesquisas em células-tronco, membro fundador do “Do No Harm: The Coalition of Americans for Research Ethics”, apresenta no sítio dessa associação um placar de 73 a zero[49]. Setenta e três é o número de patologias até agora tratáveis com células-tronco adultas, uma lista que engloba diversos tipos de câncer, doenças auto-imunes, doenças cardiovasculares, doenças neurodegenerativas, imunodeficiências, feridas e lesões, anemias e outras doenças do sangue, doenças dos olhos, do fígado, da vesícula e “outros distúrbios metabólicos”. Zero é o número de doenças que são tratadas, ou pelo menos aliviadas com as células-tronco embrionárias.